Certificat médical à géométrie variable, la protection de l’employé est-elle remise en cause ? Quels risques pour l’employeur ?
Stress au travail
Plus d’un tiers de travailleurs en Suisse indiquent ressentir du stress sur leur lieu de travail. Quelles sont les protections mises en place par la loi lorsque le stress ressenti affecte l’état de santé d’un employé au point de l’empêcher de travailler ?
Licenciement en temps inopportuns
En cas de maladie, la loi protège l’employé contre les effets d’un licenciement, considéré alors comme « licenciement en temps inopportuns ».
En effet, au terme de l’article 336c al. 1 let. b CO, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat qui le lie à son employé pendant une incapacité de travail due à une maladie (ou à un accident). Cette période de protection est toutefois limitée dans le temps, soit durant 30 à 180 jours en fonction des années de service passées par l’employé auprès de l’employeur. Un licenciement donné durant cette période de protection est ainsi nul et n’a aucun effet, le contrat continuant de courir normalement.
Certificat médical à géométrie variable
Toutefois, la protection de l’employé pendant une incapacité de travail est remise en question lorsque son médecin délivre un certificat dit « à géométrie variable » soit limité à l’emploi qu’il occupe. En effet, il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que l’employé ne bénéficie pas de cette protection lorsque son incapacité de travail est limitée à la place de travail. Cette interprétation de la loi a été une nouvelle fois confirmée dans un arrêt rendu récemment (arrêt du Tribunal fédéral du 26 mars 2024, 1C_595/2023, consid. 5.1).
Dans cet arrêt, notre Haute Cour rappelle que la protection contre les congés en temps inopportun a été introduite non pas du fait que l’état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l’empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu’un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable en raison de l’incertitude quant à la durée et au degré de l’incapacité de travail.
Par conséquent, lorsque l’employé présente un certificat médical dit « à géométrie variable », soit un certificat par lequel le médecin conclut que son état de santé est intimement lié à son poste de travail (et qu’il pourrait donc travailler auprès d’un autre employeur), il n’est pas protégé contre un licenciement et la période de protection ne s’applique pas (arrêt du Tribunal fédéral susmentionné, consid. 5.4.), dès lors qu’il peut retrouver du travail et être engagé dès la fin du délai de congé.
Autrement dit, dans une telle situation, l’employé n’est pas protégé et peut être licencié malgré son incapacité de travail. Son contrat prend ainsi fin à l’issue de son délai de congé légal ou contractuel.
Cette conclusion semble choquante lorsque l’incapacité de travail est due à des risques psychosociaux non détectés par l’employeur, soit lorsque ce dernier a failli dans son obligation de protection de la personnalité de son employé, ou lorsque ce dernier a été victime de mobbing, d’harcèlement sexuel ou de toute autre forme d’atteinte à la personnalité et à sa santé.
Paiement du salaire
Mais qu’en est-il alors du paiement du salaire jusqu’à la fin du délai de congé dans ce cas précis ? La loi ne répond pas clairement à cette question et celle-ci n’a, à notre connaissance, pas été tranchée par le Tribunal fédéral.
1/ Principe de l’obligation du paiement du salaire en cas d’empêchement de travailler
Les aspects liés aux assurances sociales et à l’assurance invalidité mis de côté, il sera rappelé que le principe même du droit au salaire en cas d’empêchement de travailler est réglé par l’article 324a CO, qui stipule que:
« lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. »
En d’autres termes, en cas d’incapacité de travail, l’obligation appartient à l’employeur de verser le salaire à son employé durant un temps limité. La durée de l’obligation est généralement définie par l’échelle bernoise, qui prévoit des délais assez courts, soit trois semaines la première année de service, puis un mois, etc. Au-delà de cette durée, l’employé qui est toujours en incapacité de travail, reste sous contrat mais n’a plus à être payé par son employeur. Il ne reçoit donc aucun salaire.
2/ Existence d’une assurance perte de gain
L’employeur peut également choisir, conformément au droit accordé par l’art. 324a al. 3 CO, de répondre à son obligation légale en concluant une assurance perte de gain offrant à son employé des conditions au moins équivalentes à celles prévues par la loi. Dans ce cas, l’employeur sera libéré de son obligation de payer le salaire à son employé et l’assurance maladie perte de gain prendra le relais avec le versement de celui-ci. C’est ce qu’il se passe dans la majorité des cas, l’assurance perte de gain couvrant le salaire de l’employé non pas à 100% mais à 80% et pour une durée de 2 ans (soit bien au-delà de ce que prévoit l’échelle bernoise).
3/ Décision de l’assurance perte de gain refusant le paiement des indemnités journalières
Nous avons constaté que les assurances perte de gain refusent parfois le paiement d’indemnités journalières en présence d’un certificat médical « à géométrie variable ».
L’employé incapable de poursuivre son activité au sein de l’entreprise responsable de la dégradation de son état de santé reçoit dans un premier temps un certificat médical du médecin conseil de l’assurance perte de gain limité à son poste de travail (ou ce certificat médical est directement délivré par son médecin privé).
S’en suit une décision de refus de versement des indemnités journalières de la part de l’assurance perte de gain (ou de cession immédiate du versement de celle-ci) suivie de près par une décision de licenciement de son employeur, valable désormais (faute de pouvoir bénéficier d’une période de protection), mettant fin à son contrat de travail à l’issue du délai de congé.
Deux options semblent se profiler pour cette situation s’agissant du versement du salaire jusqu’à la fin du contrat.
a) Si les conditions générales de l’assureur perte de gain prévoient l’exclusion d’indemnités en cas d’incapacité limitée à la place de travail, l’assureur sera encouragé à refuser de verser les indemnités réclamées. Pour obtenir le paiement de son salaire, l’employé pourrait dans un tel cas se retourner contre l’employeur qui a conclu de telles conditions générales, puisque celles-ci ne respecteraient probablement pas la notion « d’équivalence » stipulée à l’art. 324a al. 4 CO précité (voire constitue une clause insolite considérée comme nulle). L’issue d’une telle démarche reste incertaine pour les deux parties et cette question n’a pas encore été à notre connaissance soumise au Tribunal fédéral.
b) A l’inverse, si les conditions générales de l’assureur perte de gain n’excluent pas l’indemnisation, l’employé pourrait se retourner contre l’assurance pour le paiement de son salaire jusqu’à l’issue de son contrat de travail, en raison de l’effet libératoire précité de l’employeur, celui-ci n’ayant plus l’obligation de payer le salaire compte tenu de l’assurance perte de gain conclue pour ses employés. L’employé devra ainsi agir rapidement puisque le délai de recours contre les décisions des assurances est de 30 jours. Il a déjà été tranché, dans le cadre d’une affaire de reconversion professionnelle en matière d’AI, que l’assurance devrait donner un délai de quelques mois à l’employé pour retrouver un autre emploi, durée pendant laquelle les indemnités journalières devraient être versées (ATF 129 V 460).
Conclusion quant à l’obligation de paiement du salaire
En d’autres termes, le salarié empêché de travailler pour son employeur pourrait, du jour au lendemain, ne plus percevoir de salaire et devrait agir contre l’assurance perte de gain ou son employeur pour s’assurer le paiement de son salaire correspondant à la période de son délai de congé, qu’il recevra toutefois à l’issue de la procédure judiciaire, ce qui pourrait le plonger dans une situation inextricable durant celle-ci.
Cette conclusion semble particulièrement choquante lorsque l’employé est empêché de travailler en raison de l’absence de protection de son employeur, soit du fait que ce dernier a failli dans son obligation de protéger la santé de son collaborateur.
A noter que la théorie du certificat médical limité au poste de travail a suscité des jurisprudences contradictoires de la part du Tribunal fédéral et que dans une jurisprudence de 2021, le Tribunal fédéral avait considéré que même en présence d’un tel certificat, l’assurance perte de gain devait continuer à verser des indemnités journalières (ATF 4D_7/2021) de sorte qu’il faudra suivre les prochaines décisions avec attention.
Responsabilité de l’employeur
Reste enfin la question de savoir si la responsabilité de l’employeur pourrait être engagée, en raison du fait qu’il failli à son obligation légale, telle que prévue à l’art. 328 CO, de veiller à la santé de son employé.
Le Tribunal fédéral a défini le harcèlement psychologique (appelé harcèlement moral ou mobbing) comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait d’un conflit dans les relations professionnelles, d’une incompatibilité de caractères ou d’une mauvaise ambiance de travail (arrêt 8D_6/2021 du 23 septembre 2022 consid. 3.2).
La difficulté résidera alors pour l’employé de prouver l’existence d’une situation de harcèlement, ce d’autant plus s’il se retrouve, du jour au lendemain, licencié et coupé de tout contact avec ses collègues.
Licenciement abusif
En cas de licenciement abusif et d’harcèlement moral démontré, l’employé pourra espérer obtenir un maximum de 6 mois de salaire et éventuellement, dans des cas qui restent rares, une indemnité pour tort moral.
En conséquence, si la décision du Tribunal fédéral semble être compréhensive quant à l’inexistence d’une période de protection en présence d’un certificat à géométrie variable, les conséquences de cette absence de protection peuvent être lourdes pour le travailleur quand bien même son incapacité de travail aurait été causée par l’absence de protection de son employeur et fait en même temps courir le risque à l’employeur de devoir également verser un salaire à son employé malade alors qu’il avait justement contracté une assurance perte de gain pour ce faire.
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Article corédigé par Me Kristina DE LUCIA et Me Laurence ALDER-WEBER 12.09.24
Cet article constitue une réflexion et non un avis de droit. Tout état de fait devra nécessairement faire l’objet d’une analyse juridique distincte et détaillée.